Das Gesetz will solche Vorbehalte, wie Sie sie gerne wünschen, eigentlich vermeiden. Es heißt deshalb in § 2065 BGB: „Der Erblasser kann die Bestimmung einer Person, die eine Zuwendung erhalten soll, sowie die Bestimmung des Gegenstands der Zuwendung nicht einem anderen überlassen“. Der Gesetzgeber möchte also eine klare Vorgabe bereits durch den Erblasser erreichen. Andrerseits zeigt Ihr Fall, dass eine gewisse Flexibilität in der Praxis durchaus wünschenswert ist.
Es gibt zwei Möglichkeiten, die Fessel des § 2065 BGB zu umgehen: zum einen durch ein Zweckvermächtnis, zum anderen durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung.
Durch das Wahl- und/oder Zweckvermächtnis (häufig auch „Supervermächtnis“ genannt) darf man es dem überlebenden Gatten überlassen, die Person, den Zeitpunkt und den Inhalt der Vermächtnis-Zuwendung zu bestimmen; zwingende Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Erblasser dem überlebenden Gatten konkrete Ermessensgrenzen vorgibt. Durch diese Vermächtnislösung nutzt man einerseits die Freibeträge aus, die der Erstversterbende zu seinen Kindern hat, und kann andererseits die Auswahlentscheidung erst dem länger lebenden Ehegatten überlassen.
Alternativ können Sie die Kinder gleich direkt als Miterben einsetzen und hinsichtlich der Erbteile der Kinder die Testamentsvollstreckung anordnen, wobei Sie den überlebenden Gatten zum Testamentsvollstrecker bestimmen. Dann sind die Kinder an allen Immobilienanteilen des Erstversterbenden mit ihrer Erbquote unmittelbar beteiligt (die steuerlichen Freibeträge werden dadurch bereits mit dem Erbfall ausgenutzt) und es bleibt wiederum dem Ehegatten als Testamentsvollstrecker überlassen, eigenmächtig die gerechte (steuerlich notwendig wertgleiche) Erbauseinandersetzung unter den Abkömmlingen herbeizuführen. Das Instrument der Testamentsvollstreckung kann also sehr segensreich sein.
In beiden Fällen (Zweckvermächtnis oder Testamentsvollstreckung) sollten Sie zur Ausformulierung Ihres Testaments fundierte juristische und steuerliche Unterstützung beiziehen, um die Sperre des § 2065 BGB wirksam zu umschiffen.